L'État peut-il être impartial ?
Devoir entièrement rédigé, au calibre d'une copie de terminale.
Introduction
Chaque année, dans une salle de la Goldsmiths' Hall à Londres, un juge en perruque ouvre un coffre. Il contient des pièces de monnaie prélevées au hasard, tout au long de l'année, sur les chaînes de production de la Royal Mint : sept mille neuf cent soixante en 2024. Un jury d'au moins six essayeurs, tous orfèvres de métier, les pèse et en mesure le titre. La plus ancienne trace écrite d'un tel procès public des monnaies du royaume date du 24 février 1248 ; l'épreuve se tient dans cette salle depuis le Coinage Act de 1870. Ce qu'il faut voir dans cette cérémonie n'est pas son pittoresque. C'est une décision d'organisation, prise il y a sept siècles et jamais défaite : l'institution qui frappe la monnaie n'a pas le droit de vérifier elle-même sa propre production. On ne lui demande pas d'être honnête. On confie la balance à d'autres.
Le sujet demande si l'État peut être impartial, et chacun de ses trois termes doit être pesé. L'État (der Staat, m.) n'est pas le gouvernement : c'est l'appareil permanent de puissance publique, qui survit aux personnes qui l'occupent, et qui détient sur un territoire le monopole de la contrainte physique légitime. Il faut le retenir, car cela signifie qu'il est à la fois l'auteur des règles, leur exécutant et leur juge. Le mot peut porte deux valeurs, et le sujet vit de leur écart. Pouvoir, c'est d'abord être en mesure de : l'État est-il de fait capable de ne favoriser personne, lui qui est tenu par une classe, par une majorité électorale, par une administration, par ses propres intérêts ? Pouvoir, c'est ensuite avoir le droit de : l'État est-il fondé à se tenir à égale distance de tous, ou cette égale distance est-elle déjà une prise de position ? Ces deux questions ne se répondent pas de la même manière, et il sera fautif de glisser de l'une à l'autre. En particulier, montrer que l'État doit être impartial ne prouve strictement rien sur sa capacité de l'être : une obligation ne crée jamais un pouvoir.
Reste le terme décisif, et il faut le séparer de trois voisins avec lesquels on le confond constamment. L'impartialité (die Unparteilichkeit, f.) vient du latin pars, la partie : est impartial celui qui n'est pas partie au litige qu'il tranche, et qui ne tire aucun avantage de la victoire de l'un plutôt que de l'autre. C'est une propriété du chemin qui mène à la décision, non de son contenu. La neutralité (die Neutralität, f.), de neuter, ni l'un ni l'autre, est tout autre chose : c'est le refus de prendre position, donc de trancher. Un arbitre neutre est un arbitre qui ne fait rien. L'égalité de traitement (die Gleichbehandlung, f.) est encore différente : c'est l'application de la même règle à tous, quel que soit leur état. L'équité (die Billigkeit, f.) en est le contraire apparent : elle corrige la règle générale pour tenir compte du cas particulier, et elle traite donc différemment. Ces quatre notions ne se recouvrent pas, et elles se contredisent partiellement. On peut être impartial et pas du tout neutre, comme le juge qui condamne. On peut appliquer strictement la même règle à tous et produire une injustice, si les situations sont trop inégales. Le droit lui-même acte ces distinctions : l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, signée à Rome le 4 novembre 1950, garantit à toute personne « que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ». Quatre exigences distinctes, énumérées séparément : l'équité, la publicité, l'indépendance, l'impartialité.
Une première réponse s'impose, et elle est affirmative : oui, parce que des dispositifs existent qui produisent l'impartialité indépendamment des intentions. On divise les fonctions, on retire au décideur les informations qui permettraient la préférence, on l'oblige à motiver, on organise sa récusation. Ces procédés ont des effets vérifiables.
Mais on peut soutenir aussi fermement l'inverse : non, parce que l'État n'est pas un tiers. Il est composé de gens recrutés dans un milieu, financé par une économie, tenu par un rapport de forces. Il est l'une des parties du conflit qu'il prétend arbitrer. Et son abstention même, quand il en fait profession, laisse gagner le plus fort.
D'où le problème. Si l'impartialité était une vertu, il faudrait la demander à des hommes, et l'histoire montre qu'on l'obtient rarement ; mais si elle est un dispositif, elle se fabrique, et alors c'est l'État seul qui dispose des moyens de la fabriquer — lui qui est pourtant partie au litige. L'impartialité de l'État est-elle une qualité qu'il posséderait ou non, ou un effet d'organisation qu'il produit exactement là où il a accepté qu'on puisse lui donner tort ?
Dans un premier chemin de pensée, on verra que l'impartialité n'est pas une vertu des agents mais un effet d'architecture, et que ce qu'un mécanisme produit, il peut le produire. Dans un deuxième, on verra que l'État ne peut occuper la position d'impartialité, parce qu'il est lui-même une partie : sa loi, son recrutement et son abstention penchent. On se demandera enfin si les deux chemins ne commettent pas la même erreur — traiter l'impartialité comme une propriété que l'État aurait ou n'aurait pas —, alors qu'elle est un rapport, gradué, qui existe exactement là où l'on a organisé le moyen de le contester.
I. L'impartialité de l'État n'est pas une vertu de ses agents mais un effet de son architecture : elle est produite par des dispositifs, et ce qu'un dispositif produit, il est capable de le produire
I.a. Un pouvoir qui se divise ne peut plus être juge de sa propre cause : la séparation des fonctions est une contrainte matérielle, non une exhortation
La première raison est organique, et elle porte sur la disposition des organes. La partialité la plus lourde n'est pas la préférence personnelle : c'est le cumul. Elle survient quand le même organe est à la fois l'auteur de la règle et le juge de son application. Il ne peut alors se déjuger sans se contredire. Diviser les fonctions entre des organes distincts ne rend personne vertueux ; cela rend matériellement impossible qu'un même homme se prononce deux fois sur son propre travail. En effet, ce qui est demandé ici n'est pas un effort de volonté. C'est une interdiction de siéger, et une interdiction de siéger ne suppose aucune moralité chez celui qu'elle vise.
Montesquieu a formulé cette idée avec une précision qu'on oublie souvent, parce qu'on retient la formule au lieu du raisonnement. Sa thèse d'ensemble, dans De l'esprit des lois (1748), est que la liberté politique n'est pas une qualité des lois mais un état de la constitution : elle existe quand aucun pouvoir ne peut abuser, faute d'être arrêté par un autre. Au livre XI, chapitre 6, il distingue trois pouvoirs, puis pose le point qui nous intéresse (la graphie est modernisée) : « Il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. » Et il en tire la conséquence maximale : « Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs. » La séparation des pouvoirs (die Gewaltenteilung, f.) n'est donc pas un ornement constitutionnel. C'est le seul procédé connu pour qu'une institution ne soit pas juge de sa propre cause.
L'affaire Procola le montre à l'état pur, parce qu'on y voit une réforme sortir d'un constat. Le 28 septembre 1995, la Cour européenne des droits de l'homme statue sur la requête n° 14570/89, déposée par une association laitière luxembourgeoise contre un règlement sur les quotas de lait. Le Conseil d'État luxembourgeois avait donné l'avis sur ce règlement, puis, par son comité du contentieux, l'avait jugé. Quatre des cinq membres du comité qui a jugé avaient siégé dans la formation qui avait donné l'avis. La Cour n'établit aucune malveillance. Elle écrit exactement ceci : « le seul fait que certaines personnes exercent successivement, à propos des mêmes décisions, les deux types de fonctions est de nature à mettre en cause l'impartialité structurelle de ladite institution », puis : « Ce simple doute, aussi peu justifié soit-il, suffit à altérer l'impartialité du tribunal en question. » Violation de l'article 6 § 1, à l'unanimité. Ce qui suit est le point décisif. Le Luxembourg ne demande pas à ses conseillers d'État d'être plus scrupuleux. Il change l'architecture. La loi du 7 novembre 1996 retire au Conseil d'État sa fonction juridictionnelle, crée un tribunal administratif et une Cour administrative, et interdit expressément à un juge administratif de siéger dans une affaire sur laquelle il a précédemment donné un avis, à quelque titre que ce soit. Une exigence morale a été remplacée par un empêchement matériel.
I.b. L'impartialité se fabrique en retirant au décideur les informations qui rendraient la préférence possible
Un second registre s'ouvre, qui n'est plus organique mais informationnel. La sous-partie précédente séparait des organes ; celle-ci agit sur ce que sait celui qui décide. Le raisonnement est simple : on ne peut pas favoriser une caractéristique qu'on ignore. Retirer au décideur le nom, le rang, l'adresse, la recommandation, c'est rendre la préférence sans objet. Ce procédé a un avantage considérable sur l'exhortation : il ne réclame rien à personne. En effet, un jury peut résister à la tentation ou y céder ; un jury qui ne dispose pas de l'information n'a même pas à lutter.
John Rawls a érigé ce procédé en méthode. Sa thèse d'ensemble, dans Théorie de la justice (A Theory of Justice, 1971), est que des principes de justice ne sont équitables que si personne n'a pu les choisir en connaissant sa propre place. Il construit pour cela une situation fictive, la « position originelle », où les contractants délibèrent derrière un voile d'ignorance (veil of ignorance). Au paragraphe 3, il en décrit ainsi le contenu : « no one knows his place in society, his class position or social status, nor does any one know his fortune in the distribution of natural assets and abilities » — personne ne connaît sa place dans la société, sa position de classe ou son statut social, ni la part qui lui est échue dans la distribution des dons naturels et des capacités. Il faut bien voir ce que Rawls déplace. Il ne demande pas aux contractants d'être généreux. Il leur retire les données qui rendraient l'égoïsme profitable. L'impartialité devient une conséquence de l'ignorance organisée, et non une performance morale. C'est pourquoi il nomme sa doctrine « la justice comme équité » : ce qui est juste, c'est ce qui sort d'une procédure correctement construite.
L'attribution des greffons de foie en France donne le cas où cette méthode passe de la fiction à l'administration. Avant mars 2007, la règle française laissait une large priorité locale : le greffon prélevé revenait d'abord à la région, et l'équipe choisissait son receveur. Le résultat était mesurable — de fortes disparités entre régions, et une place sur la liste qui dépendait largement du temps d'attente. Le 6 mars 2007, l'Agence de la biomédecine met en service le « score foie » : un classement national, calculé par une formule publique. Pour les malades cirrhotiques, ce score repose sur le MELD, indice construit à partir de trois résultats de laboratoire — bilirubine, INR, créatinine. Il faut mesurer ce que cette formule ignore. Elle ne sait ni qui est le malade, ni son métier, ni son âge social, ni quelle équipe l'a inscrit, ni qui a téléphoné pour lui. Elle ne connaît que la gravité de son atteinte hépatique. L'évaluation portant sur les cinq premiers mois de fonctionnement a constaté une baisse des décès et des sorties de liste pour aggravation, et un accès plus rapide des malades les plus graves. Sur un volume d'environ mille cent greffes hépatiques par an au début des années 2010, la différence ne tient pas à une amélioration des consciences médicales. Elle tient au fait qu'on a retiré à ceux qui décidaient la moitié de ce qu'ils savaient.
I.c. Une administration réglée traite les dossiers sans considération de la personne, et atteint donc aussi ceux qui la dirigent
Un troisième registre reste à ouvrir, ni organique ni informationnel, mais bureaucratique. Il ne s'agit plus d'un dispositif ponctuel, mais du mode ordinaire de fonctionnement d'un appareil administratif. Une administration moderne travaille par dossiers, écrit tout, applique des règles générales à des cas, et ne connaît d'un individu que ce que le dossier en dit. Or un appareil construit ainsi ne sait pas reconnaître les puissants : il ne dispose pas de la catégorie. En effet, l'impartialité ne lui coûte rien, parce qu'elle n'est pas chez lui un effort mais une conséquence de sa forme.
Weber a décrit ce mécanisme mieux que personne, et sans complaisance. Sa thèse d'ensemble, dans Économie et société (Wirtschaft und Gesellschaft, 1922), est que la domination moderne est de type rationnel-légal : on n'obéit plus à un homme, mais à une règle impersonnelle, et l'administration bureaucratique (die Bürokratie, f.) en est l'instrument le plus efficace jamais construit. Il en donne la formule au chapitre consacré à la domination bureaucratique : « Sachliche Erledigung bedeutet in diesem Fall in erster Linie Erledigung ohne Ansehen der Person nach berechenbaren Regeln » — traiter objectivement une affaire signifie d'abord la traiter sans considération de la personne, d'après des règles calculables. Et il précise à quel prix : « Die Bürokratie in ihrer Vollentwicklung steht in einem spezifischen Sinn auch unter dem Prinzip des sine ira ac studio » — parvenue à son plein développement, la bureaucratie obéit au principe sine ira ac studio, sans colère ni préférence. Weber ajoute que cette vertu tant vantée s'obtient dans la mesure où l'appareil « se déshumanise », c'est-à-dire où il réussit « l'élimination de l'amour, de la haine et de tous les éléments de sensibilité purement personnels, irrationnels, qui échappent au calcul ». L'impartialité de l'État n'est donc pas une qualité d'âme. C'est une propriété mécanique, et elle a un coût : l'appareil qui l'obtient est le même qui ne voit jamais la personne.
Le 15 décembre 2011, la 11e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris a fourni la preuve que cette mécanique atteint aussi ceux qui ont dirigé l'appareil. Elle condamne Jacques Chirac à deux ans d'emprisonnement avec sursis pour détournement de fonds publics, abus de confiance et prise illégale d'intérêts, dans l'affaire des emplois fictifs de la Ville de Paris : vingt et un emplois retenus par l'ordonnance de renvoi d'octobre 2009, sur une pratique s'étendant de 1986 à 1996. C'est la première condamnation pénale d'un ancien président de la République française. Un détail commande tout l'exemple. Le ministère public, à l'audience, avait requis la relaxe générale. Le tribunal a condamné. Deux organes de l'État, saisis du même dossier, ont conclu en sens opposé — et ils n'ont pas le même statut : les magistrats du parquet sont, aux termes de l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958, « placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux », quand l'article 64 de la Constitution pose que « les magistrats du siège sont inamovibles ». Le résultat impartial n'est pas sorti d'une conscience individuelle. Il est sorti d'un écart statutaire.
Transition. — Ces trois raisons convergent, et elles sont solides parce qu'elles ne demandent rien à personne : diviser les organes, soustraire l'information, appliquer des règles calculables. Mais on remarquera ce qu'elles supposent toutes. Elles supposent que l'État soit, au moins par endroits, extérieur aux intérêts qu'il tranche. Or le score foie a été écrit par une agence d'État, la loi luxembourgeoise votée par un Parlement, l'inamovibilité des juges inscrite dans une Constitution. Chaque fois, c'est l'une des parties qui a bâti le tribunal. Il faut donc examiner ce que devient l'impartialité quand l'architecte est aussi le plaideur.
II. L'État ne peut pas occuper la position d'impartialité, parce qu'il est lui-même une partie au conflit qu'il prétend arbitrer
II.a. La préférence peut être inscrite dans le texte de la loi, qui punit alors le même acte différemment selon celui qui le commet
La première raison est juridique, et elle a l'avantage d'être vérifiable sans interprétation : il suffit de lire. On imagine la partialité comme une entorse commise en secret, dans l'application de la règle. Elle est parfois dans la règle elle-même, écrite noir sur blanc, votée, publiée. Un État peut définir un délit de telle sorte que le même comportement soit à peine puni chez les uns et lourdement puni chez les autres. En effet, il n'a alors besoin d'aucun juge complaisant : le tribunal le plus scrupuleux du monde produira la préférence, puisqu'elle est dans le texte qu'il applique.
Marx et Engels ont fait de ce constat un principe d'analyse. Leur thèse d'ensemble, dans le Manifeste du parti communiste (1848), est que l'histoire des sociétés est celle de leurs luttes de classes, et que les institutions qui se présentent comme au-dessus des classes en sont les instruments. Ils l'écrivent en une phrase : « Die moderne Staatsgewalt ist nur ein Ausschuß, der die gemeinschaftlichen Geschäfte der ganzen Bourgeoisklasse verwaltet », que Laura Lafargue traduit ainsi : « Le gouvernement moderne n'est qu'un comité administratif des affaires de la classe bourgeoise. » Il faut lire cette phrase littéralement, et non comme une injure. Un comité n'est pas un complot. Le mot désigne un organe qui gère les affaires communes d'un groupe : il ne trahit pas, il fait son travail. La thèse n'est donc pas que les gouvernants seraient corrompus, mais que l'appareil d'État a une fonction, et que cette fonction est déjà prise du côté d'une des parties. Impartial dans ses formes, il ne l'est pas dans son objet.
Le Code pénal français de 1810 en fournit la démonstration textuelle, et l'on peut l'établir à la ligne près. Deux articles se suivent et visent le même comportement : s'entendre à plusieurs pour peser sur le prix du travail. L'article 414 concerne les patrons. « Toute coalition entre ceux qui font travailler des ouvriers, tendant à forcer injustement et abusivement l'abaissement des salaires » est punie « d'un emprisonnement de six jours à un mois, et d'une amende de deux cents francs à trois mille francs ». L'article 415 concerne les ouvriers. « Toute coalition de la part des ouvriers pour faire cesser en même temps de travailler » est punie « d'un emprisonnement d'un mois au moins et de trois mois au plus », et il ajoute une ligne qui règle la question : « Les chefs ou moteurs seront punis d'un emprisonnement de deux ans à cinq ans. » Comparons terme à terme. Le patron encourt six jours au minimum ; le meneur ouvrier, deux ans, soit cent vingt fois plus. Et la loi n'incrimine la coalition patronale que si elle est « injuste et abusive », condition dont la coalition ouvrière est dispensée : elle est punissable en elle-même. Ces trois articles ont été abrogés par la loi du 25 mai 1864, qui supprime le délit de coalition. Pendant cinquante-quatre ans, aucun juge n'avait eu besoin de pencher : la balance était faussée à la fonderie.
II.b. Ceux qui décident sont recrutés dans un seul milieu, et l'épreuve anonyme convertit alors un héritage en mérite
Un deuxième concept doit être introduit, entièrement distinct du premier : celui de reproduction sociale. On quitte le texte de la loi pour la composition du corps qui l'applique. Même avec des règles irréprochables, les décisions sont prises par des personnes, et ces personnes viennent d'un même monde : mêmes écoles, mêmes lectures, mêmes évidences sur ce qui est normal, sérieux, raisonnable. Elles ne trichent pas. Elles jugent avec ce qu'elles ont. Et il y a pire : une procédure parfaitement anonyme peut aggraver le phénomène au lieu de le corriger. En effet, quand le concours est anonyme, sa sélection paraît due au seul mérite, et personne ne voit plus ce qui a été acquis avant l'épreuve.
Bourdieu a construit toute une enquête sur ce mécanisme. Sa thèse d'ensemble, dans La Noblesse d'État. Grandes écoles et esprit de corps (Minuit, 1989), est que l'École a pris le relais de la naissance dans la transmission du pouvoir : elle ne se contente pas de sélectionner les héritiers, elle les consacre, c'est-à-dire qu'elle transforme un avantage hérité en titre légitime. Le concours anonyme est ici l'opérateur central, et c'est pourquoi la critique de Bourdieu est difficile : il ne dit pas que le concours triche. Il dit que le concours mesure très exactement ce qu'il annonce mesurer — l'aisance dans une langue, une manière de composer, un rapport familier à la culture savante —, et que cela s'acquiert à la maison bien avant l'épreuve. L'anonymat garantit alors l'impartialité de la correction et couvre la partialité du résultat. Le nom du livre dit le reste : une noblesse d'État est une noblesse qui se croit méritante. (Œuvre sous droits : la thèse est restituée, non citée.) Un romancier avait formulé le paradoxe avant lui, et d'une phrase. Dans Le Lys rouge (1894), au chapitre VII, Anatole France fait dire au poète Choulette que les pauvres doivent travailler « devant la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain ». La règle est rigoureusement la même pour les deux. C'est précisément pour cela qu'elle ne s'adresse qu'à l'un d'eux.
Les chiffres officiels de l'École nationale d'administration, devenue Institut national du service public, permettent de mesurer l'écart. En réponse à la question écrite n° 12224 de l'Assemblée nationale, le 23 avril 2024, le ministère a publié la part des élèves ayant un parent ouvrier, promotion après promotion, depuis la création de l'école. Elle est de 1,9 % pour les promotions de 1947 à 1954. Elle est de 2,93 % pour celles de 2018 à 2023. Entre-temps, soixante-dix ans ont passé, les programmes ont changé, les épreuves ont été réformées, les copies sont anonymes. La courbe, elle, est plate. Il faut confronter ce chiffre à celui de la population : selon l'enquête Emploi de l'INSEE pour 2022, les ouvriers représentent 18,9 % des personnes en emploi en France. Un groupe qui fournit près d'un travailleur sur cinq fournit environ un haut fonctionnaire sur trente-quatre. Aucune règle écrite n'organise cet écart, et aucun jury n'a vu le nom d'un candidat. C'est bien pourquoi l'exemple compte : il montre une partialité de résultat qui subsiste intégralement sous une procédure impartiale.
II.c. L'abstention de l'État n'est pas une position neutre : elle ratifie le rapport de force existant
Un troisième registre reste à ouvrir, qui n'est ni juridique ni sociologique mais politique, et qui concerne cette fois le second sens du verbe pouvoir : l'État a-t-il le droit de se tenir à distance ? Car il existe une manière très simple pour lui de paraître impartial : ne rien faire. Or l'abstention n'est jamais un point neutre. Là où deux forces sont inégales, ne pas intervenir revient à laisser la plus forte imposer ses conditions. Le retrait est donc un acte, et un acte qui a un bénéficiaire prévisible. En effet, celui qui gagne sans l'État n'a rien à demander à l'État ; seul le plus faible a besoin qu'il agisse.
Rousseau a énoncé cette loi avec une netteté qui n'a pas vieilli. Sa thèse d'ensemble, dans Du contrat social (1762), est que la loi doit exprimer la volonté générale, qu'il distingue expressément de la somme des intérêts particuliers : « Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale ; celle-ci ne regarde qu'à l'intérêt commun, l'autre regarde à l'intérêt privé, et n'est qu'une somme de volontés particulières. » Au livre II, chapitre 11, il en tire la conséquence pratique. Il pose d'abord ce qu'est l'égalité qu'il vise, et ce n'est pas l'égalité des fortunes : il faut « que nul citoyen ne soit assez opulent pour en pouvoir acheter un autre, et nul assez pauvre pour être contraint de se vendre ». Puis il répond à l'objection selon laquelle une telle égalité serait une chimère : « C'est précisément parce que la force des choses tend toujours à détruire l'égalité, que la force de la législation doit toujours tendre à la maintenir. » La phrase est un renversement complet. La pente naturelle des rapports sociaux n'est pas l'équilibre : elle est l'écart croissant. Une législation qui se contente de ne rien faire ne reste donc pas au milieu ; elle descend la pente avec tout le monde.
Un seul pays, à trente-trois ans d'intervalle, permet de le vérifier en ne changeant qu'un paramètre. La loi française du 22 mars 1841 interdit le travail des enfants de moins de huit ans et limite à huit heures celui des enfants de huit à douze ans. Le texte est clair, l'intention affichée. Mais la surveillance de son application est confiée à des notables locaux, bénévoles, non rémunérés, et la loi ne vaut que pour les établissements de plus de vingt salariés. Ces notables appartiennent au même monde que les industriels qu'ils devraient contrôler. Le résultat est nul : on cache les enfants, on les renvoie, on ne poursuit personne. La règle existe et ne produit rien. Puis un paramètre change. Un décret du 7 décembre 1868, puis la loi du 19 mai 1874, créent un corps d'inspecteurs payés par l'État : quinze inspecteurs divisionnaires, chargés de contrôler les inspecteurs départementaux. Même pays, même industrie, même texte de protection. Ce qui a changé, c'est que celui qui inspecte ne dépend plus de celui qu'il inspecte. Entre 1841 et 1874, l'État n'est pas passé de la partialité à l'impartialité : il est passé de l'abstention à l'intervention, et l'abstention avait un bénéficiaire.
Transition. — Ce deuxième chemin défait le premier point par point : la règle peut pencher, le corps qui l'applique est recruté d'un seul côté, et le retrait profite au fort. Mais on remarquera ce que les deux chemins ont en commun, et c'est leur erreur. Tous deux traitent l'impartialité comme une propriété que l'État aurait ou n'aurait pas, à la manière d'une couleur ou d'un poids : l'un la lui accorde, l'autre la lui refuse, et tous deux répondent globalement, pour l'État en général. Or aucun des exemples examinés ne se laisse décrire ainsi. Le Luxembourg de 1995 n'était pas partial, il l'était dans une formation précise de son Conseil d'État. Le Code pénal de 1810 n'était pas partial partout, il l'était à ses articles 414 et 415. Il faut donc examiner si l'impartialité est bien ce genre de chose qu'on possède.
III. L'impartialité n'est pas une propriété de l'État : c'est un rapport, gradué, qui existe exactement là où l'on a organisé le moyen de lui donner tort
III.a. Être impartial, ce n'est pas s'abstenir : c'est trancher sans rien retirer de la victoire de l'un plutôt que de l'autre
Le premier déplacement est conceptuel, et il défait l'objection centrale de la deuxième partie. Celle-ci reprochait à l'État son engagement : il prend parti, donc il n'est pas impartial. Ce reproche confond deux choses. Ne pas être partie au litige et ne pas prendre position sont deux exigences différentes, et la seconde n'est pas requise. Un arbitre qui refuse de désigner un vainqueur n'est pas impartial : il est inutile, et son inutilité profite à celui qui tenait déjà le terrain. L'impartialité se juge donc à une question, une seule : celui qui décide gagne-t-il quelque chose au résultat ? En effet, un État peut redistribuer massivement sans être partial, tant qu'il n'y gagne rien lui-même ; et il peut appliquer scrupuleusement la même règle à tous en étant totalement partial, s'il a écrit la règle pour son propre compte.
Thomas Hobbes a formulé ce critère sous une forme qui n'a jamais été améliorée. Sa thèse d'ensemble, dans le Léviathan (1651), est que les lois de nature sont des règles de raison qui rendent la paix possible, et qu'elles restent lettre morte tant qu'aucune puissance commune ne les fait respecter. Au chapitre XV, il en énumère dix-neuf. La onzième porte sur l'équité : « If a man be trusted to judge between man and man », c'est un précepte de la loi de nature « that he deale Equally between them » — si un homme est chargé de juger entre deux hommes, qu'il les traite également. Et Hobbes nomme la violation de cette règle : « Acception Of Persons », l'acception de personnes, le fait de regarder qui est là. La dix-huitième loi donne ensuite le test : « no man in any Cause ought to be received for Arbitrator, to whom greater profit, or honour, or pleasure apparently ariseth out of the victory of one party, than of the other » — nul ne doit être reçu comme arbitre dans une cause si la victoire d'une partie lui apporte visiblement plus de profit, d'honneur ou de plaisir que celle de l'autre. Il ajoute la raison : « for he hath taken (though an unavoydable bribe, yet) a bribe », car il a reçu un pot-de-vin, fût-il inévitable. On notera ce que Hobbes ne demande pas. Il ne demande pas à l'arbitre de n'avoir pas d'opinion. Il lui demande de n'avoir pas d'intérêt.
La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État applique ce critère, et son article 2 en fournit la preuve dans sa contradiction apparente. La première phrase pose la règle générale : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. » Puis vient l'exception, dans le même article : « Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d'aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons. » Le même État qui refuse de financer un culte finance des aumôniers. La liste des lieux dit pourquoi : ce sont tous des établissements dont on ne sort pas. L'État y a enfermé des gens — malades, internes, détenus — et cet enfermement leur retire la possibilité matérielle d'aller au culte. En payant l'aumônier, l'État ne favorise aucune religion ; il répare une privation dont il est lui-même l'auteur. C'est exactement une décision d'équité, qui traite différemment pour ne pas avantager. Et elle est impartiale au sens de Hobbes, pour une raison simple : l'État ne retire rien de ce que le détenu croit ou ne croit pas.
III.b. L'impartialité ne se démontre jamais, elle se réfute : son critère opératoire est la publicité
Le deuxième déplacement est critériologique, et il explique pourquoi la question du sujet paraissait insoluble. On cherchait à établir que l'État est impartial. Cela ne se peut pas : il faudrait prouver l'absence d'un mobile, c'est-à-dire un fait négatif portant sur l'intérieur d'une conscience. L'impartialité n'est donc jamais démontrée. Elle est seulement non réfutée, à un instant donné, dans une affaire donnée. D'où le seul critère praticable : l'exposition. Une décision dont on peut publier le motif, la composition, les liens et la procédure est contestable, donc réfutable, donc contrôlable. Une décision qui ne supporte pas d'être exposée s'est déjà jugée elle-même. En effet, ce qui doit rester caché pour réussir avoue par là que sa réussite tient au secret.
Kant a érigé cette exigence en critère formel du droit. Sa thèse d'ensemble, dans Vers la paix perpétuelle (Zum ewigen Frieden, 1795), est que la politique et la morale ne sont conciliables que si l'on renonce à juger les maximes sur leurs effets, et qu'on les juge sur leur forme. Dans le second appendice, après avoir écarté tout contenu empirique du droit public, il énonce ce qu'il nomme la formule transcendantale du droit public : « Alle auf das Recht anderer Menschen bezogene Handlungen, deren Maxime sich nicht mit der Publizität verträgt, sind unrecht » — toutes les actions qui se rapportent au droit d'autres hommes et dont la maxime ne s'accorde pas avec la publicité sont injustes. Kant en donne le mode d'emploi : c'est un critère négatif, « un simple expériment de la raison pure », qui ne dit pas ce qui est juste mais détecte instantanément ce qui ne l'est pas. Il ajoute plus loin la version positive : « Alle Maximen, die der Publizität bedürfen (um ihren Zweck nicht zu verfehlen), stimmen mit Recht und Politik vereinigt zusammen » — toutes les maximes qui ont besoin de la publicité pour ne pas manquer leur but s'accordent avec le droit et la politique réunis. La publicité (die Öffentlichkeit, f.) n'est donc pas un supplément démocratique. C'est le réactif qui révèle la partialité.
Le 9 novembre 1923, la King's Bench Division de Londres a appliqué ce réactif à l'état pur, dans une affaire dérisoire. Un motocycliste nommé McCarthy avait été condamné par les juges de paix du Sussex pour conduite dangereuse après une collision. Le clerc du tribunal, M. Langham, s'était retiré avec les juges dans la salle de délibéré, comme le voulait l'usage. Or ce clerc était associé du cabinet d'avocats qui représentait l'autre motocycliste dans l'action civile en dommages et intérêts contre McCarthy. Il fut établi que les juges ne l'avaient pas consulté et que la condamnation n'avait pas été influencée. La condamnation fut quand même annulée. Lord Hewart, Lord Chief Justice, donna la raison dans une phrase devenue la référence de tout le droit du procès équitable : « it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done » — il n'est pas seulement de quelque importance, mais d'une importance fondamentale, que la justice soit non seulement rendue, mais manifestement et indubitablement vue comme étant rendue. Ce jour-là, un État a annulé sa propre décision sans qu'aucune faute ait été commise. Il n'a pas sanctionné une partialité : il a sanctionné une configuration qui ne supportait pas d'être exposée.
III.c. L'impartialité n'est pas un attribut global de l'État, mais un degré local, et ce degré suit exactement la traçabilité de la décision
Le troisième déplacement est topographique, et il achève de déplacer la question. On demandait si l'État peut être impartial, au singulier, comme s'il s'agissait d'un bloc. Il n'y a pas de bloc. Un État est un assemblage d'organes très inégalement outillés, et l'impartialité y varie d'un guichet à l'autre, dans le même pays et la même année. Elle est forte là où la décision laisse une trace écrite, doit être motivée, s'exerce en présence de deux parties et peut être attaquée. Elle est nulle là où la décision est instantanée, orale, sans trace et sans recours praticable. En effet, ce n'est pas la nature de l'État qui détermine son impartialité, c'est l'équipement de chacune de ses décisions.
Hegel fournit le concept qui permet de penser cela. Sa thèse d'ensemble, dans les Principes de la philosophie du droit (Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821), est que l'universel n'existe jamais à côté des particuliers, comme un principe planant au-dessus d'eux : il n'existe que réalisé dans des institutions déterminées, où les intérêts particuliers se reconnaissent. C'est ce qu'il nomme l'universel concret, et il l'énonce au paragraphe 260 : « Der Staat ist die Wirklichkeit der konkreten Freiheit » — l'État est l'effectivité de la liberté concrète. Il ajoute aussitôt en quoi consiste cette liberté concrète : en ce que la singularité personnelle et ses intérêts particuliers reçoivent leur plein développement et la reconnaissance de leur droit, tout en passant d'eux-mêmes dans l'intérêt de l'universel. La conséquence pour notre sujet est directe. Il n'existe pas d'impartialité « de l'État » en général, pas plus qu'il n'existe de liberté en général : il existe des institutions déterminées qui la réalisent à des degrés différents, et hors desquelles le mot ne désigne rien. Chercher l'impartialité de l'État en bloc, c'est chercher un universel abstrait, c'est-à-dire un mot.
Le contrôle d'identité en France mesure cet écart interne, et il le mesure dans le même pays que les tribunaux impartiaux évoqués plus haut. En 2009, une étude conduite par le CNRS et l'Open Society Justice Initiative a observé les contrôles de police sur cinq sites autour de la Gare du Nord et de Châtelet-Les Halles, à Paris. Les personnes perçues comme noires y avaient entre 3,3 et 11,5 fois plus de risques d'être contrôlées que les personnes perçues comme blanches ; les personnes perçues comme arabes, entre 1,8 et 14,8 fois. Le 9 novembre 2016, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que constitue une faute lourde de l'État un contrôle opéré « selon des critères tirés de caractéristiques physiques associées à une origine, réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable », et a allégé la charge de la preuve pesant sur le requérant. Elle a néanmoins précisé que des statistiques ne suffisent pas à fonder la présomption : il faut des faits concrets sur le contrôle en cause. Et c'est là que tout se joue. Un contrôle d'identité ne produit ni motivation écrite, ni récépissé, ni enregistrement : il n'en reste rien. Le 11 octobre 2023, saisi d'une action de groupe engagée en 2021 par six associations, le Conseil d'État a reconnu que ces contrôles discriminatoires ne se réduisent pas à des cas isolés et constituent une méconnaissance caractérisée de l'interdiction des pratiques discriminatoires — tout en refusant d'enjoindre à l'État de prendre les mesures nécessaires. Un même État, la même année : dans la salle d'audience, tout est écrit, contradictoire et attaquable, et l'impartialité y est contrôlée ; sur le quai du métro, rien n'est écrit, et elle n'y est même pas mesurable.
Conclusion
L'État peut être impartial, mais pas de la manière dont la question le laissait entendre. Le premier chemin reste vrai et il faut le conserver : l'impartialité n'est pas une vertu des agents, c'est un produit d'organisation. Séparer un organe consultatif d'un organe juridictionnel, comme le Luxembourg l'a fait par la loi du 7 novembre 1996 ; retirer au décideur ce qu'il n'a pas besoin de savoir, comme le fait depuis le 6 mars 2007 le score national d'attribution des greffons ; traiter les dossiers sans considération de la personne : ces trois procédés fonctionnent, et ce qui fonctionne est possible. Le deuxième chemin a montré que cette réponse était trop confiante. La préférence peut être écrite dans la loi elle-même, comme aux articles 414 et 415 du Code pénal de 1810. Elle peut survivre intacte sous une procédure anonyme, comme le montrent les 2,93 % d'enfants d'ouvriers dans les promotions de l'ENA de 2018 à 2023, face à 18,9 % d'ouvriers dans l'emploi. Et l'abstention elle-même est une décision, comme le prouve une loi de 1841 confiée à des inspecteurs bénévoles qui n'a rien produit avant qu'on en paie d'autres, en 1874.
Le partage se fait ailleurs, et l'erreur était dans le mot être. La question traitait l'impartialité comme un état qu'on possède, une couleur de l'État. Ce n'est pas un état, c'est un rapport. L'impartialité n'est pas une propriété que l'État aurait ou n'aurait pas : c'est le résultat, toujours local et toujours révocable, d'un dispositif qui rend une décision contestable. Elle ne se démontre pas, elle se réfute ; on ne l'obtient pas d'un homme, on l'obtient d'une architecture ; et elle est exactement aussi étendue que l'est, dans un pays donné, la liste des décisions qui laissent une trace et supportent un recours. Il faut ajouter qu'elle n'oblige à aucune neutralité : un État qui pèse lourdement en faveur du plus faible reste impartial tant qu'il ne retire rien du résultat.
Relisons alors le jugement du 15 décembre 2011. Nous l'avions pris comme la preuve qu'une machine administrative atteint aussi ceux qui l'ont dirigée. C'est vrai, mais c'est trop peu, et cela laissait croire à une impartialité de l'État français comme telle. Regardons les dates. Les faits s'étendent de 1986 à 1996. L'instruction s'ouvre le 6 janvier 1999. Le jugement tombe en 2011, soit quinze à vingt-cinq ans après. Cet écart n'est pas une lenteur : c'est une règle. Le 10 octobre 2001, l'assemblée plénière de la Cour de cassation avait jugé que le Président de la République « ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ». Un organe de l'État avait donc, pour une seule personne, suspendu l'application de la règle commune — puis un autre organe l'a appliquée dès que l'immunité a cessé, contre les réquisitions d'un troisième. L'impartialité de ce jugement n'était nulle part avant qu'il ne soit rendu : elle n'était ni dans l'État, ni dans les magistrats, ni dans la loi. Elle est née de l'écart entre des organes dont aucun n'était impartial à lui seul.
C'est ce que la métaphore de la balance empêche de voir, et il faut la quitter. Une balance est un objet qu'on possède et qu'on peut fausser. L'impartialité est une opération, qui recommence à chaque affaire et se perd dès qu'on cesse de l'entretenir. Il en résulte une tâche précise, et elle n'a rien d'abstrait : étendre aux décisions qui n'en ont pas ce dont disposent déjà les décisions les mieux outillées — un motif écrit, une trace, un tiers capable d'annuler. La cérémonie de Londres l'avait dit dès le XIIIe siècle, dans la forme la plus matérielle qui soit. On ne demande pas à celui qui frappe la monnaie d'être honnête. On lui retire la balance, et on la donne à quelqu'un d'autre.